赵林林
上海市松江区人民检察院第三检察部检察官
要目
一、电信网络诈骗案件的特点
二、电信网络诈骗案件被告人的刑罚分析
三、电信网络诈骗案件中的一些问题
四、对司法工作的启示
五、后记
调研发现司法实务中对于电信网络诈骗犯罪存在一些具有共性的问题：司法人员对电信网络诈骗犯罪与普通诈骗犯罪的区分存在分歧；电信网络诈骗犯罪案件中被告人的认罚率不高；法律文书的规范化有待提升等。要解决这些实务问题，在办理电信网络诈骗案件时，司法机关应当统一认定标准，加强释法说理，提升法律文书的规范化程度。
随着手机、电脑、互联网的普及，随之而来的电信网络犯罪日益增加。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布司法解释，对电信网络诈骗犯罪的司法认定、定罪量刑、取证问题等进行了详细规定，为司法机关办理电信网络诈骗案件提供了指引。至2020年底，司法机关办理电信网络诈骗案件已经有了近四年的司法实践，积累了大量的司法案例。司法机关在办理电信网络诈骗案件过程中，相关法律法规的运行情况如何？司法实践中还存在哪些问题？带着这样的疑问，笔者尝试通过实证研究的方法寻找问题和答案。
笔者以北大法宝网站公开的判决书为依据，筛选、统计了2020年度上海市电信网络诈骗的相关案例，以此为依据进行了调查研究。希望能够见微知著，发现一些问题，并尝试提出一些有针对性的建议。当然，有时候发现问题比解决问题更重要。“多一些我发现，少一些我认为……法律实证分析，是指按照一定程序规范对一切可进行标准化处理的法律信息进行经验研究、量化分析的研究方法。”通过关键词“诈骗罪”“普通案例”“上海市”“2020年”“判决书”检索得到584个检索结果，又分别用关键词“电信”“网络”“互联网”检索、筛选、去重后，得到51个检索结果，共涉及111名被告人。本文的调研主要依据该51份判决书的相关信息。“运用上网裁判文书开展研究，是一无须费力进入司法田野即可在案头探知经验的便捷途径……裁判文书上网无疑是经验数据来源上的重大突破和值得深度挖掘的宝藏。”调研情况如下：
一、电信网络诈骗案件的特点
共同犯罪占比重较大
2020年度上海市电信网络诈骗案件共51件涉及111名被告人，占该年度上海市诈骗案件总数的8.7%。其中，有9件9名被告人属于单独作案，其余42件102被告人属于共同犯罪，共同犯罪案件被告人总人数的九成以上。“由于电信网络诈骗存在科技含量高、人财物分离等极为狡猾的犯罪特征，因此电信网络诈骗基本上都是团伙性质的犯罪。”同时在共同犯罪中，有61名被告人有从犯情节，占共同犯罪案件被告人总人数的55%。
犯罪数额大、被害人人数多
判决书认定属于“数额特别巨大”“有其他特别严重情节”共31人，占被告人总人数的27.93%，属于“数额巨大”“有其他严重情节”共54人，占被告人总人数的48.65%，“数额较大”26人，占被告人总人数的23.42%。“数额巨大（或有其他严重情节）”以上被告人占被告人总人数的七成以上。另外，近八成以上案件中都有三名以上被害人。
诈骗方法多种多样
被告人的诈骗方法多种多样，主要包括以下几种：冒充女性，利用交友、谈感情等方式对被害人实施诈骗的，有18件35名被告人；冒充公司领导对公司财务人员实施诈骗，有10件15名被告人；诱骗被害人在网络平台投资股票、期货、虚拟币等实施诈骗的有6件25名被告人；利用互联网发布虚假出售、代购商品信息实施诈骗的有7件14名被告人。
被告人认罪率较高
在111名被告人中，有103人审查起诉阶段认罪（有如实供述或者自首情节），比重占到92.8%。在电信网络诈骗案件中，被告人的认罪率相当高。
二、电信网络诈骗案件被告人的刑罚分析
在111名被告人中，最低刑为拘役三个月，最高刑为有期徒刑十一年；罚金刑最低人民币0.1万元，最高为人民币20万元。共有48名被告人获得了减轻处罚43.2%（其中40人有从犯情节；5人有犯罪未遂情节；1人既有从犯+犯罪未遂情节；1人有自首；1人有自首+立功情节），有30名被告人被宣告缓刑，缓刑适用率为27%。
为进一步研究电信网络诈骗案件中被告人的刑罚情况，笔者按照法定刑幅度的不同，分别考察诈骗罪的一般情节（数额较大）、加重情节（数额巨大或者有其他严重情节）、再加重情节（数额特别巨大或者有其他特别严重情节）三个量刑档次中被告人的刑罚情况。在侵犯财产类的犯罪中，是否退赔被害人对被告人的最终量刑往往起到重要作用，因此本文分别考察了不同量刑档次中退赔情节对被告人量刑的影响。“刑事被害是分配刑罚之苦以及承受这种痛苦的首要社会依据，如果我们严惩或者宽宥犯罪人时忘记了这种权力的最初依据，便是一种本末倒置。”
诈骗罪一般情节（数额较大）被告人的刑罚情况
犯罪数额达到“数额较大”的被告人共有26人。在主刑方面，被告人最低刑是拘役三个月，最高刑是有期徒刑二年六个月，平均刑罚8.92个月。在罚金刑方面，被告人的最低罚金为人民币0.1万元，最高罚金为人民币0.8万元，罚金刑的平均值为人民币0.24万元。有10名被告人被宣告缓刑，缓刑适用率38.46%。统计显示，有21名被告人被判处一年以下有期徒刑的刑罚。26名被告人在审查起诉阶段全部认罪（被告人自首或者如实供述情节），其中8名被告人有“认罪认罚”情节，占该量刑档次被告人总人数的30.77%。从主刑的刑罚结果来看，如果按照该量刑档次法定刑的中间线（18个月）来判断，仅有2名被告人在法定刑中间线以上判处刑罚。其余24名被告人的刑罚法定刑中间线以下。
犯罪数额小于一万元（不包含一万元）的被告人共有12人，其中8人被判处拘役66.7%，4人被判处有期徒刑33.3%，共有6人被宣告缓刑，缓刑适用率为50%。罚金刑方面，最低罚金为人民币0.1万元，最高罚金为人民币0.3万元。犯罪数额大于一万元（包含一万元）小于三万元的被告人共14人，主刑方面最低刑是有期徒刑六个月，最高刑是有期徒刑二年六个月；罚金刑方面，最低是人民币0.2万元，最高是人民币0.8万元，有4人被宣告缓刑，缓刑适用率为28.6%。
退赔情节对量刑的影响。共有19名被告人退赃（其中8人全额退赃），退赃率达到70%以上，其中有10名被告人被宣告缓刑。在该量刑档次中，被宣告缓刑的被告人均有退赃情节。换句话说，退赃是被告人被宣告缓刑的前提。但并非退赃的被告人均能够被宣告缓刑。被告人袁某某等人诈骗案中，被告人袁某某虽然全部退赃，但其最终被判处的刑罚是有期徒刑二年六个月，并处罚金八千元。无论是主刑、还是附加刑，对被告人袁某某的处罚都是该年度同一量刑档次中最重的刑罚，因为被告人袁某某的犯罪数额是2.9万余元，且系共同犯罪中的主犯。根据2016年12月最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗数额达到“3万元以上的”，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额巨大’”，被告人袁某某的犯罪金额接近“数额巨大”的标准，法定刑接近三年。可见，被告人的犯罪数额及其在犯罪中地位、作用等情节对被告人的刑罚影响较大。刑罚平均值为8.89个月，比无退赔情节的被告人（刑罚平均值为9个月）略轻。全额退赃犯罪嫌疑人刑罚情况见下表：
诈骗罪加重情节（数额巨大或者有其他严重情节）被告人的刑罚情况
犯罪数额达到“数额巨大（或者有其他严重情节）”量刑档次的被告人共54人。主刑方面，最低刑为有期徒刑一年，最高刑为有期徒刑六年六个月，刑罚平均值为19.64个月。罚金刑方面，最低罚金为人民币0.2万元，最高罚金为人民币16万元，罚金刑平均值为人民币0.95万元。共有19人被宣告缓刑，该量刑档次的缓刑适用率为35.2%。共有29人被认定为从犯，有22人获得了减轻处罚（其中18人有从犯情节；1人有自首；2人有犯罪未遂情节；1人既有从犯又有犯罪未遂情节）。有49名被告人有认罪情节（有如实供述或者自首情节），占该量刑档次被告人总人数的91%，其中13人有“认罪认罚”情节，占该量刑档次被告人总人数的24.07%，占该量刑档次认罪被告人总人数的26.53%。
退赔情节对量刑的影响。有32名被告人有退赃情节（其中2人全额退赃），退赃率约为60%，其中18人被宣告缓刑。该量刑档次的数据再次印证，是否退赃是被告人被能否被宣告缓刑的重要影响因素。刑罚平均值为27.97个月，比无退赔情节的被告人（刑罚平均值为41.68个月）轻三成以上。
诈骗罪再加重情节（数额巨大或者有其他严重情节）被告人的刑罚情况
犯罪数额达到“数额特别巨大（或者有其他特别严重情节）”量刑档次的被告人共31人。主刑方面，最低刑有期徒刑三年，最高刑有期徒刑十一年，刑罚平均值为64.4个月。罚金刑方面，最低为人民币1万元，最高为人民币20万元，罚金刑平均值为人民币5.14万元。有1名被告人被宣告缓刑。有22人被认定为从犯，有26人获得减轻处罚（22个从犯、3个主犯但有犯罪未遂情节、1人有自首+立功情节）。判决书认定28人认罪（有如实供述或者自首情节），其中14人有“认罪认罚”情节，占该量刑档次被告人总数的45.16%，占该量刑档次中认罪被告人总数的50%。
退赔情节对量刑的影响。有8名被告人有退赃情节，退赃率约为25%，均被判处实刑。刑罚平均值为44.25个月，比无退赔情节的被告人（刑罚平均值为71.39个月）轻近四成。
上述数据可以得出以下结论：1.随着量刑档次的提升，被告人的退赔率逐渐下降。2.量刑档次越低，退赔率越高，退赔对宣告缓刑的影响越大。3.量刑档次越高，退赔率越低，但退赔对被告人获得从轻处罚的影响越大。原因可能是，犯罪数额越小，被告人（及家属）退赔的意愿和能力相对就越高，被告人通过积极退赔能够获得从轻处罚甚至缓刑的希望就越大。相反如果被告人犯罪数额达到数额巨大以上，即便有退赔，从轻处罚也不能够低于法定最低刑，因此被告人的退赔意愿就越低。
三、电信网络诈骗案件中的一些问题
司法解释的颁布为司法人员办理电信网络诈骗案件提供了指引，但并不意味着司法解释可以解决司法实践中所有问题。“依赖规则制度固然可以降低行为成本，规则制度隐含的惯性也可能会过于粗糙而不精致。”更何况“徒法不足以自行”，法律规则的运行还要依靠处在办案一线的司法人员。司法人员如何理解、贯彻、执行法律法规，在实践中可能存在不同情况。“人们必须做出非常具体的判断，而这就是司法……在法治中，司法具有特殊的作用。它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规范的中介。”
电信网络诈骗与普通诈骗的区分尚有分歧
对同样或相似的犯罪行为，有的判决书认定为电信网络诈骗，有的判决书没有认定电信网络诈骗。比如，同样冒充女性通过互联网添加他人为好友，通过网络聊天增进感情，后以各种理由骗取被害人钱款。“傅某某等人诈骗案”判决认定“利用互联网实施诈骗”，而“黄某某等人诈骗”未认定电信网络诈骗。同样是通过网络（或微信朋友圈）发布虚假出售商品的信息，“张某某诈骗案”“游某某诈骗案”“黄某某诈骗案”判决认定属于“利用网络实施诈骗”，而“蔡某某诈骗”“柴某某诈骗”“陈某某诈骗”“金某某诈骗”等案件未认定电信网络诈骗。
在张某某、田某某等诈骗案中，被告人张某某伙同他人租赁上海市某某公路xxx号华某大楼5层等处作为工作场所，先后招募被告人田某某等多人实施网络招工诈骗。上述人员通过58同城、boss直聘等网络平台发布虚假招聘信息，诱骗被害人至上址应聘，后以“缴纳服装费、工牌费、网站账号注册费及维护费、赠送领导烟酒、请客”等名义骗取被害人朱某某等多人钱款共计人民币4万余元。检察机关指控：“被告人张某某、田某某等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公民财物，其中张某某、田某某属于数额巨大。”法院审理认为，被告人张某某等人构成诈骗罪，但“张某某等人虽曾通过网络平台发送虚假招聘信息，但其目的是引诱相关被害人前来应聘，并借机编造‘缴纳服装费、工牌费、网站账号注册费及维护费、赠送领导财物、请客’等理由，致被害人被骗当场交付钱款……部分被害人系因接到电话或经他人介绍后至华某大楼应聘。故综合现有证据尚不能认定张某某、田某某等人属于电信网络诈骗、数额巨大。”
被告人认罚率不高
在111名被告人中，有103人审查起诉阶段认罪（有如实供述或者自首情节，比重占到92.8%），但判决书认定只有35名被告人有认罚情节，比重仅为34%，与最高人民检察院统计的全国认罪认罚率达到85%以上相比，平均明显偏低。为何在被告人普遍认罪的情况下，被告人的认罚率却明显偏低？第一种原因可能是被告人认罪但觉得量刑过重，故不认罚。为什么检察官仅对电信网络诈骗案件的被告人量刑过重？这显然是站不住脚的。那是否因为在电信网络诈骗案件中，数额巨大及以上量刑档次的被告人所占比重较大，无形之中增加了检察官的量刑难度，导致认罪认罚率较低？为此，笔者比较了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三个不同法定刑档次的被告人的认罚率，结果分别为：30.78%、26.53%、50%。从数据来看，在三个不同法定刑档次中，被告人认罚率都不高，“数额较大”档次的被告人认罪认罚率并未明显高于其他两个档次，反而是“数额特别巨大”档次的被告人认罚率最高。这说明，法定刑期的高低并不是被告人认罚率高低的决定性因素，检察官对较高刑期的精准量刑并不一定比低刑期量刑难度大。
第二种原因可能是，被告人在审查起诉阶段认罪认罚，但在审判阶段又不认罚，故判决书未认定被告人有认罚情节。实践中这种情况可能性较大，但判决书中未明确表述，也不能下肯定的结论，有待进一步调查研究。
第三种原因可能是，判决书“遗漏”了被告人认罪认罚的情节。不排除法律文书不规范等原因，实践中有的法官可能觉得认罪认罚不必要明确写入判决书。如果是这个原因，则需要在法律文书规范化方面做出一些提升、完善，至少应当统一标准。
法律文书存在不规范之处
部分电信网络诈骗案件的判决书存在不规范之处，具体表现在：1.对电信网络诈骗案件的表述方式不统一。在判决书“本院认为”部分，对电信网络诈骗案件也有多种表述方式：“使用电信手段”“利用电信网络”“通过发短信等方法”“通过（或利用）网络”“通过（或利用）互联网”。有的判决书在审查认定的事实中表述“实施电信诈骗”，但在“本院认为”部分，只用普通诈骗的表述方式，“被告人……以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物”。2.法条引用不规范。在被告人认罪认罚案件中，有的判决书在“本院认为”部分，认定被告人“认罪认罚”，同时引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条；有的判决书在“本院认为”部分认定被告人“认罪认罚”，但并未引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条。“法律是裁判案件最主要的依据，审判必须依法进行。裁判文书体现公正最主要的方法就是说明裁判文书如何符合法律。这样的结果才最容易为人信服。没有依法的文书不可能有好的表达效果。”
四、对司法工作的启示
统一区分标准
如何区分电信网络诈骗与普通诈骗案件，在具体案件中难免会有分歧。根据2018年最高人民检察院发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称《指引》）：“电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。”“如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗。”从上述规定来看，电信网络诈骗与普通诈骗案件的区别在于，电信网络诈骗犯罪必须同时满足以下两个条件：第一，利用了电信网络技术手段；第二，实施了非接触式诈骗。
有观点认为，除了上述两个条件外，还要判断被告人的诈骗行为是否“针对不特定多数人”，以此对案件性质进行实质判断。被告人利用电信网络技术手段对特定人员实施诈骗的行为，不属于电信网络诈骗。比如被告人甲与被害人乙通过网络结识，并互相添加为网络好友，后甲因急需用钱，在网络聊天过程中虚构事实，以借钱名义骗取了被害人的钱款。被告人甲取得款后就将被害人乙拉黑，之后失联。甲乙仅是网友，一直未见过面。按照《指引》的规定，被告人甲的行为完全符合电信网络诈骗的标准，但被告人甲的诈骗行为只针对被害人乙，与普通诈骗并无实质差别，因此不宜认定甲的行为构成电信网络诈骗。
笔者倾向于按照《指引》的规定，仅从形式上判断被告人的行为是否同时符合“利用了电信网络技术手段且实施了非接触式诈骗”，以此来判断案件性质。理由如下：首先，尊重法律及司法解释的稳定性。司法解释已经对认定标准做了详细规定，实践中不宜人为改变认定标准。“人们可能根据刑法典中某个犯罪的形式特征，预见或判断其立法者对此类犯罪的容忍程度，进而估计该罪行可能导致的刑事责任的轻重。可以稳定地从刑法中推知犯罪与刑罚的关系，那将提升人们对法律的尊重。”“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象，法律不应受裁判，而应是裁判的准则。应当想到法律的规定都是合理的，不应推定法律中有不平衡的规定。”其次，便于统一标准，节约司法资源。按照司法解释的规定认定，在司法实践中更容易把握标准，节约司法资源。如果在判断电信网络诈骗时进行所谓的实质判断，是否针对不特定第三人，在实践中会造成麻烦。实践中有些案件并不是很容易区分，会有不同观点，从而难以把握标准。“追求公平正义时，不能只注重结果，而必须考虑到所付出的资源。”再次，不会对司法公正造成实质影响。对于犯罪行为是否针对不特定多数人，以及实际上造成了多少被害人财产受损，完全可以在对被告人量刑时，根据实际情况进行个案平衡，尽量做到罚当其罪。
规范法律文书
检察机关、公安机关与法院应当统一认识，在办理电信网络诈骗案件时，法律文书要统一格式，提升法律文书规范化程度。在法律文书中是否需要明确注明电信网络诈骗，从而区别于普通诈骗，实践中仍然存在不同观点。比如，检察机关的《起诉书》是否需要明确注明被告人实施的是“电信网络诈骗”，不同检察官会有不同的做法。目前有很多检察官在撰写《起诉书》时，不会特别注明案件属于“电信网络诈骗”，因为案件是否属于电信网络诈骗，并非诈骗罪的构成要件，只是被告人的量刑情节，完全可以在发表公诉意见时再予以说明。在法律文书中，是否需要统一注明案件属于“电信网络诈骗”，司法机关内部应当有统一的意见，否则会影响法律文书的严肃性和规范化，影响司法的权威性。
从完善司法服务，提升法律效果的角度看，法律文书应当更加专业化、精细化、规范化。“司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。”建议司法机关在相关法律文书（比如《起诉意见书》《起诉书》《量刑建议书》《判决书》）中统一使用“利用电信网络技术手段”的表述明确电信网络诈骗的案件性质。同时，法律文书要统一引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，注明法律依据，避免遗漏法条。
加强释法说理，积极引导犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚
电信网络诈骗案件中被告人认罚率不高，一定程度上反映了司法办案人员释法说理工作做得不到位。在办理电信网络诈骗案件过程中，司法人员应当认真履职，加强对犯被告人（犯罪嫌疑人）的释法说理，依法告知被告人（犯罪嫌疑人）的相关诉讼权利义务，阐明认罪认罚制度的适用条件、适用后果及量刑优惠幅度，同时科学、规范量刑，引导被告人（犯罪嫌疑人）认罪认罚。
同时，检察机关要加强对电信网络诈骗案件的法律监督工作。对于公安机关、法院在办理电信网络诈骗案件中出现的程序瑕疵、法律文书不规范等情况，及时通过口头纠正、书面建议、纠正违法等方式督促相关人员及时纠正，共同提升案件质量。
五、后记
因网络公开的判决书数据与实际数据可能存在不一致，且受检索关键词的限制，检索结果并不代表2020年上海市办理的电信网络诈骗案件只有51件，实际办案数据肯定远远高于这个数字。部分原因文中也提到过，很多判决书中并未注明案件属于“电信网络诈骗”，导致无法检索出来。从随机抽查的结果来看，确实存在大量实际上属于电信网络诈骗案件，因整个判决书中未出现“电信”“网络”“互联网”等关键词，而未被检索出来。这也再次印证了本文的部分调研结论——实践中司法机关对电信网络诈骗和普通诈骗的区分还存在分歧；法律文书的规范性有待提升。由于个人时间、精力有限，无法对所有判决书一一排查，故特此予以说明。
上观号作者：上海市法学会